المصادر
1. القرآن الكريم
2. ابن منظور ـ لسان العرب
3. الدكتور احمد الكبيسي ـ الأحوال الشخصية في الفقه والقضاء والقانون ـ ج2 ـ مطبعة الإرشاد
4. الزبيدي ـ تاج العروس ـ ج3 ـ طبعة عام 1994 ـ دار الفكر للطباعة والنشر والتوزيع – بيروت
5. عادل إبراهيم عَوراني ـ أحكامُ ميراث المرأةِ في الفقه الإسلامي ـ رسالة ماجستير مقدمة إلى جامعة النجاح الوطنية الفلسطينية عام 1998
6. المحامي عادل عبد الرزاق القرغولي ـ أحكام الميراث في الفقه الإسلامي وقانون الأحوال الشخصية ـ دار صادر ـ طبعة بيروت
7. عبد العظيم البكاء ـ الوارثون مراتبهم وتوزيع التركة ـ بحث منشور في مجلة كلية الفقه العدد الثالث عام 1989 الصادرة عن جامعة الكوفة
8. الدكتور محمد شريف احمد ـ نظرية تفسير النصوص المدنية ـ مطبعة وزارة الأوقاف والشؤون الدينية ـ طبعة عام 1979
9. الدكتور مصطفى إبراهيم الزلمي ـ أحكام الميراث والوصية ـ بدون طبعة
10. دستور العراق لعام 2005 النافذ
11. القانون المدني رقم 40 لسنة 1951 المعدل
12. قانون الأحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959
13. قانون رعاية القاصرين رقم (87) لسنة 1980
14. قرار مجلس قيادة الثورة المنحل رقم 1170 في 29/10/1977
15. قرارات محكمة الأحوال الشخصية في حي الشعب غير منشورة
16. قرار محكمة الأحوال الشخصية في الكاظمية غير منشور
--------------------------------------------------------------------------------
[1] للمزيد انظر ورود عادل إبراهيم عَورتاني ـ أحكامُ ميراث المرأةِ في الفقه الإسلامي ـ ص6ـ رسالة ماجستير مقدمة إلى جامعة النجاح الوطنية الفلسطينية عام 1998
[2] سورة النساء الآية 7
[3] سورة النساء الآية 11
[4] المحامي عادل عبدالرزاق القرغولي ـ أحكام الميراث في الفقه الإسلامي وقانون الأحوال الشخصية ـ دار صادر ـ طبعة بيروت ـ ص 15
[5] تاج العروس ـ الزبيدي ـ ج3 ـ طبعة عام 1994 ـ دار الفكر للطباعة والنشر والتوزيع - بيروت ـ ص 276
[6] سورة النمل ـ الآية 16
[7] سورة القصص ـ الآية 58
[8] سورة الأنبياء ـ الآية 89
[9] ابن منظور لسان العرب ـ باب ورث
[10] الدكتور احمد الكبيسي ـ الأحوال الشخصية في الفقه والقضاء والقانون ـ ج2 ـ مطبعة الإرشاد ـ ص 85
[11] المحامي عادل عبدالرزاق القرغولي ـ مرجع سابق ـ ص19
[12] نص المادة 45 من القانون المدني رقم 1940 لسنة 1951 المعدل (1 – تبدأ شخصية الإنسان بتمام ولادته حياً وتنتهي بموته. 2 – ومع ذلك فحقوق الحمل يحددها قانون الأحوال الشخصية)
[13] نص المادة (85) من قانون رعاية القاصرين رقم (87) لسنة 1980 المعدل(الغائب هو الشخص الذي غادر العراق او لم يعرف له مقام فيه مدة تزيد على السنة دون ان تنقطع اخباره وترتب على ذلك تعطيل مصالحه او مصالح غيره)
[14] المفقود عرفته المادة (86) من قانون رعاية القاصرين رقم (87) لسنة 1980 المعدل (المفقود هو الغائب الذي انقطعت أخباره ولا تعرف حياته او مماته)
[15] نص المادة (92) من قانون رعاية القاصرين رقم (87) لسنة 1980 المعدل (تنتهي الغيبة بزوال سببها أو بموت المفقود أو بحكم من المحكمة المختصة باعتباره ميتاً)
[16] نص المادة (93) من قانون رعاية القاصرين رقم (87) لسنة 1980 المعدل(للمحكمة ان تحكم بموت المفقود في إحدى الحالات الآتية : - أولا - إذا قام دليل قاطع على وفاته . ثانياً – إذا مرت أربع سنوات على إعلان فقده .ثالثاً – إذا فقد في ظروف يغلب معها افتراض هلاكه ومرت سنتان على إعلان فقده .)
[17] قرار محكمة الأحوال الشخصية في حي الشعب العدد 436/ش/2007 في 20/11/2007(تشكلت محكمة الأحوال الشخصية في حي الشعب بتاريخ 20/11/2007 برئاسة القاضي السيد سالم روضان الموسوي المأذون بالقضاء باسم الشعب وأصدرت قرارها الآتي :
المدعيـــة/ (ب. ج . م)
المدعى عليه / السيد مدير عام رعاية القاصرين إضافة لوظيفته
القرار
لدعوى المدعية وللمرافعة الغيابية العلنية حيث ادعت بان ولدها (س. س. ح) كان فقد بتاريخ 26/3/2003 في أحداث عام 2003 ولم تعرف عن حياته خبرا منذ ذلك الوقت ولمضي مدة تزيد على السنتين على تطلب الحكم باعتباره متوفى وإعلان موته , وبعد المرافعات والتحقيقات التي أجرتها المحكمة أصدرت قرارها المرقم 463/ش /2007 في 16/7/2007 والذي قضت فيه بالحكم باعتبار المفقود ((س. س. ح) ) متوفى للأسباب الواردة في القرار المذكور ثم أعيدت اضبارة الدعوى من محكمة التمييز مشفوعة بالقرار التمييزي المرقم 1218/ش / 2007 في 4/9/2007 والذي قضى بنقض قرار هذه المحكمة للأسباب الواردة فيه وبعد دعوة الطرفين وتلاوة القرار التمييزي، اطلعت المحكمة على لائحة المدعية المؤرخة في 19/11/2007، لاحظت المحكمة إن قرار محكمة التمييز قد بين سبب النقص بما يلي (إن المحكمة حكمت بموت المفقود قبل انقضاء المدة المحددة في المادة (93) من قانون رعاية القاصرين على تاريخ الإعلان عن فقدانه في الصحف المحلية ) وعند الرجوع إلى أحكام المادة (93) قاصرين نجد إنها تضمنت ثلاث صور لاعتبار المفقود متوفى، الأولى في حال قيام دليل قاطع على وفاته، الثانية إذا مرت أربع سنوات على إعلان فقدانه، ثالثا إذا فقد في ظروف يغلب معها افتراض هلاكه , ومرت سنتان على إعلان فقدانه . وبما إن المفقود في ظل المعطيات التي ظهرت من خلال تحقيقات المحكمة تشير إلى انه فقد في ظل المعارك التي كانت قائمة في عام 2003 وذلك على وفق ما ورد في الأوراق التحقيقية وشهادة الشهود مما دعاها إلى الاستدلال بنص الفقرة (3) من المادة (93) قاصرين على فقدانه، أما عن احتساب المدة المذكورة للفقدان فإنها تبدأ اعتباراً من تاريخ إعلان فقدانه ولم يرد في المادة (93) قاصرين ما يشير على إن يكون الإعلان في الصحف المحلية، حيث إن النص ورد على سبيل الإطلاق والتعميم ولم يرد على سبيل التخصيص بأن يكون في الصحف المحلية، بالإضافة إلى ان نص المادة (87) قاصرين اعتبرت قرار المحكمة هو المعول عليه باحتساب المدة وهو ما ثبت من خلال قرار قاضي محكمة التحقيق في الاعظمية ، كما إن المحكمة ترى إن المنظومة القانونية العراقية عند تناولها مفهوم الإعلان في الصحف المحلية فإنها تنص على ذلك بصريح القول والعبارة ومنها ما ورد في نص الفقرة (1) من المادة (21) مرافعات إذ وردت عبارة النشر في الجريدة، وكذلك ما ذكرته المادة (102) عقوبات التي أشارت إلى النشر في الصحف المحلية وكذلك في حالة الحكم الغيابي في القضايا الجزائية وعلى وفق ما ورد في نص المادة (143) أصول جزائية ، كما إن نص المادة (93) من قانون رعاية القاصرين لم ينص على أن يكون الإعلان بواسطة الصحف المحلية وإنما ذكره على وجه العموم فان الاتجاه بخلاف ذلك هو تحميل النص ما لم يرد به من بيان ، بالإضافة إلى ما ورد في الفقرة (3) من المادة (19) من قانون العقوبات العراقي رقم 111 لسنة 1969 المعدل التي عددت وسائل العلانية والصحف المحلية واحدة من بين هذه الوسائل ، هذا من جانب ومن جانب آخر فان قضاء محكمة التمييز قد استقر على إن الإعلان عن الفقدان يكون اعتبارا من تاريخ تسجيل الإخبار في مركز الشرطة أو المجلس التحقيقي بالنسبة للعسكريين الذين يفقدون إثناء الحروب والمعارك ومنها قرار محكمة التمييز المرقم ( 3318/ش/2006في 25/5/2006) الذي قضى بان يكون الإعلان عن المفقود إما عن طريق محكمة أو وزارة الدفاع أو وزارة الداخلية وكذلك ما ورد في القرار التميزي المرقم ( 2467/ش1/ 2006 في 18/7/2006) ويلاحظ من خلال القرارين المذكورين عدم وجوب أن يكون الإعلان عن المفقود في الصحف المحلية هو الأساس في الابتداء باحتساب المدة المشار إليها في المادة (93) قاصرين ، لذلك فان المحكمة عند إصدارها لقرارها المنقوض المرقم 463/ش/2007 في 16/7/2007 كانت ترى هذا الوجه القانوني في التأسيس لعقيدتها تجاه اعتبار المفقود متوفى لانقضاء المدة المنصوص عليها في المادة (93) قاصرين، وبما إن قرار محكمة التمييز واجب الإتباع ولا يجوز لمحكمة الموضوع الإصرار على قرارها ، ولما ورد فيه من أسباب قرر الحكم برد دعوى المدعية وتحميلها الرسوم والمصاريف استنادا لأحكام المواد 93، 94 قاصرين 21 ، 25، 59 إثبات 56، 161، 163، 166، 300 مرافعات حكما غيابيا قابلا للاعتراض والتمييز وافهم علنا في 20/11/2007 الموافق 10/ ذو القعدة /1428 هـ )
[18] الدكتور احمد الكبيسي ـ مرجع سابق ـ ص 89
[19] نص الفقرة (2) من البند (آ) من المادة (86) من قانون الأحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 المعدل (الوارث : وهو الحي الذي يستحق الميراث)
[20] نص المادة (88) من قانون الاحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 المعدل (المستحقون للتركة هم الاصناف التالية : -1 - الوارثون بالقرابة والنكاح الصحيح 2 - المقر له بالنسب 3 - الموصى له بجميع المال4 - بيت المال .)
[21] الدكتور احمد الكبيسي ـ مرجع سابق ـ ص 89
[22] نص البند (ب) من المادة (86 ) من قانون الأحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 المعدل (أسباب الإرث اثنان هما القرابة والنكاح الصحيح)
[23] الدكتور احمد الكبيسي ـ مرجع سابق ـ ص 91
[24] ورد في نص المادة (3) من قانون الاحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 المعدل تعريف عقد الزواج بما يلي (الزواج عقد بين رجل وإمرأة تحل له شرعا غايته إنشاء رابطة للحياة المشتركة والنسل)
[25] نص الفقرة (2) من المادة (25) من قانون الأحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 المعدل (المريض في مرض الموت أو في حالة يغلب في مثلها الهلاك إذا مات في ذلك المرض أو تلك الحالة وترثه زوجته )
[26] المحامي عادل عبدالرزاق القرغولي ـ مرجع سابق ـ ص 20
[27] للمزيد انظر الدكتور احمد الكبيسي ـ مرجع سابق ـ ص 93
[28] نص الفقرة (1) من المادة (89) من قانون الأحوال الشخصية النافذ ( الوارثون بالقرابة وكيفية توريثهم 1- الأبوان والأولاد وان نزلوا للذكر مثل حظ الأنثيين)
[29] سورة النساء الآية 11
[30] نص المادة (90) من قانون الأحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 المعدل (مع مراعاة ما تقدم يجري توزيع الاستحقاق والأنصبة على الوارثين بالقرابة وفق الأحكام الشرعية التي كانت مرعية قبل تشريع قانون الأحوال الشخصية رقم (188) لسنة 1959 كما تتبع فيما بقي من أحكام المواريث)
[31] عبدالعظيم البكاء ـ الوارثون مراتبهم وتوزيع التركة ـ بحث منشور في مجلة كلية الفقه العدد الثالث عام 1989 الصادرة عن جامعة الكوفة ـ ص125
[32] الدكتور احمد الكبيسي ـ مرجع سابق ـ ص123
[33] عبدالعظيم البكاء ـ مرجع سابق ـ ص 135
[34] عبدالعظيم البكاء ـ مرجع سابق ـ ص 135
[35] عبدالعظيم البكاء ـ مرجع سابق ـ ص125
[36] المحامي عادل عبدالرزاق القرغولي ـ مرجع سابق ـ ص 66
[37] نص الفقرة (2) من المادة (91) من قانون الأحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 المعدل( تستحق البنت او البنات ، في حالة عدم وجود ابن للمتوفى، ما تبقى من التركة ، بعد اخذ الأبوين والزوج الآخر فروضهم منها ، وتستحق جميع التركة في حالة عدم وجود أي منهم )
[38] سورة النساء الآية 11
[39] نص الفقرة (1) من المادة (89) من قانون الأحوال الشخصية النافذ ( الوارثون بالقرابة وكيفية توريثهم 1- الأبوان والأولاد وان نزلوا للذكر مثل حظ الأنثيين)
[40] سورة النساء الآية 12
[41] نص الفقرة (1) من المادة (91) من قانون الأحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 المعدل (- يستحق الزوج مع الفرع الوارث لزوجته الربع ويستحق النصف عند عدمه . أما الزوجة فتستحق الثمن عند وجود الفرع الوارث . والربع عند عدمه)
[42] نص المادة (1) من قرار مجلس قيادة الثورة المنحل رقم 1170 في 29/10/1977 (عند وفاة احد الزوجين بدون وارث، ولم يترك من العقارات سوى دار واحدة، فتنتقل ملكية هذه الدار جميعها إلى الزوج الآخر، بشرط أن لا يملك دارا لسكناه على وجه الاستقلال)
[43] قرار محكمة الأحوال الشخصية في الكاظمية العدد 2085/ اعتراضية / 2006 في 21/8/2006
تشكلت محكمة الأحوال الشخصية في الكاظمية بتاريخ 21/8/2006 برئاسة القاضي السيد سالم روضان الموسوي المأذون بالقضاء باسم الشعب وأصدرت قرارها الآتي:
المعتــــرض / غ . ع . ع
المعترض عليها / ل . ا . ع
القرار
لاعتراض المعترض وللمرافعة الحضورية العلنية حيث اعترض على قرار الحكم الغيابي المرقم 2085/ش/2006 في 20/6/2006 الصادر من هذه المحكمة وحيث انه قد مس حقوقه بادر إلى الاعتراض عليه بواسطة وكيله بموجب الاعتراض المقدم بتاريخ 29/6/2006 وطلب جرح القرار المذكور للأسباب الواردة فيه، اطلعت المحكمة على عريضة الاعتراض ولاحظت إنها مقدمة بتاريخ 29/6/2006 ومدفوع عنها الرسم القانوني بتاريخ 2/7/2006 وذلك بسبب غلق صندوق المحكمة بتاريخ 29/6/2006 لمصادقته نهاية الشهر كما اطلعت على اضبارة الدعوى الأصلية ولاحظت إن القرار محل الاعتراض صدر بتاريخ 20/6/2006 والذي قضى بالحكم بتصحيح القسام الشرعي المرقم 1301 في 19/6/2004 وإعادة احتساب المسألة الأرثية بجعل حصة المعترض سهم واحد من اصل أربعة أسهم والمعترض عليها سهمان من اصل أربعة أسهم. وان المعترض قد تبلغ بالقرار الغيابي بتاريخ 20/6/2006 لذا فان الاعتراض واقع ضمن المدة القانونية وذلك لان اليوم العاشر من مدة الاعتراض صادف عطلة رسمية وان دفع الرسم عنه بتاريخ 2/7/2006 هو اليوم الذي يلي العطلة الرسمية بالإضافة إلى انه كان مقدم أصلاً في 29/6/2006 ولغلق الصندوق بسبب جرد الحسابات لنهاية الشهر، لذا قرر قبول الاعتراض شكلاً ولدى عطف النظر عليه وجد إن الاعتراض قد أورد سببين، الأول كون المسألة الأرثية في القسام 1301 في 19/6/2004 كانت صحيحة من الناحية القانونية والشرعية لان المعترض تلقى الإرث حسب القاعدة الشرعية للذكر مثل حظ الأنثيين وليس كما ذكر في القرار الغيابي والسبب الثاني وهو كون التبليغ في الدعوى الأصلية كان باطل مما يوجب رد الدعوى ويطلب جرح القرار الغيابي. اطلعت المحكمة على اضبارة الدعوى الأصلية المرقمة 2085/ش/2006 ولاحظت إن المحكمة قد أصدرت قرارها بناء على تقرير الخبير القضائي الذي يصح أن يكون سبباً للحكم كما إنها وجدت إن أحكام قانون الأحوال الشخصية قد سكتت عن تفصيل الأحكام الخاصة بالوارثين بالقرابة وأحالتها إلى الشريعة الإسلامية الغراء في توزيع الأنصبة بالحصص الأرثية لمورث طرفي الدعوى لذا أصبح لزاماً الرجوع إلى الأحكام الفقهية للشريعة الإسلامية عملاً بأحكام البند (2) من المادة الأولى من قانون الأحوال الشخصية النافذ، وحيث أن المعترض قد آل إليه إرثا من مورثه خاله شقيق والدته المتوفى خليل احمد عزت وكذلك مشاركته في الميراث المعترض عليها الذي آل إليها الإرث من ذات المورث للمعترض وهو عمها المتوفى (خ . ا . ع ) شقيق والدها وان والدة المعترض ووالد المعترض عليها قد توفيا قبل مورث طرفي الدعوى الاعتراضية وان آراء فقهاء المسلمين قد أوجدت لأحوالهم وصف ميراث العصبات وذوي الأرحام وان في مثل هذه الحالة ظهرت ثلاث فرق فقهية ومنها ما يرد في الفقه الحنفي الذي بموجبه صدر القسام الشرعي المرقم 1301 في 19/4/2006 وهذه الفرق هي أهل القرابة وطريقتهم في توريث ذوي الأرحام إنهم يقدمون الأقرب ويلتزمون الترتيب بين الأصناف فيقدمون الصنف الأقرب على الصنف الأبعد وفرقة أهل الرحم وطريقتهم بالتوريث هي التسوية بين الأقرب والأبعد والذكر والأنثى ويصبح الجميع كصنف واحد وفرقة أهل التنزيل وهؤلاء لا يلتزمون الترتيب بين الأصناف فلا يقدمون صنفا على آخر بل يصح أن يرث أكثر من صنف عند اجتماعهم، وإنما يختلف ميراثهم باختلاف من يدلون به، فذو الرحم يرث ميراث من يدلى به، حيث ينزل منزلته وهذا ما ورد في كتاب رد المحتار على الدر المختار في حاشية ابن عابدين ج5 ص504 كما جاء في كتاب - المجموع - محيى الدين النووي ج 16 ص 113 (أهل الفرض على قدر فروضهم إلا على الزوجين فإن لم يكن أهل الفرض قسم على ذوى الأرحام على مذهب أهل التنزيل، فيقام كل واحد منهم مقام من يدلى به، فيجعل ولد البنات والأخوات بمنزلة أمهاتهم، وبنات الإخوة والأعمام بمنزلة آبائهم، وأبوا لام والخال بمنزلة ألام، والعمة والعم من ألام بمنزلة الأب ) كذلك في كتاب- روضة الطالبين - محيى الدين النووي ج 5 ص 55 (المنزلون: كل واحد من ذوي الأرحام، ينزل منزلة الوارث الذي يدلي به، ثم ينظر في الورثة لو قدر اجتماعهم، فان كانوا يرثون، يرث المدلون بهم، وإن حجب بعضهم بعضا، جرى الحكم كذلك في ذوي الأرحام) كما أورد الفقيه زكريا الأنصاري في كتاب - فتح الوهاب - ج 2 ص 5 (وفي كيفية توريثهم مذهبان أحدهما وهو الأصح مذهب أهل التنزيل، وهو أن ينزل كل منهم منزلة من يدلي به) وقول الفقيه محمد بن الشربيني في كتابه الموسوم - مغني المحتاج - ج 3 ص 7 (وفي كيفية توريثهم مذهبان: مذهب أهل التنزيل، وهو أن ينزل كل فرع منزلة أصله الذي يدلى به إلى الميت، ومذهب أهل القرابة وهو توريث الأقرب فالأقرب كالعصبات، والأول هو الأصح. والمذهبان متفقان على أن من انفرد منهم حاز جميع المال ذكرا كان أو أنثى ) وما ذكره البكري الدمياطي في كتاب - إعانة الطالبين - ج 3 ص 264 (ثم إنه لا خلاف عند من ورث ذوي الأرحام أن من انفرد منهم حاز جميع المال، وإنما الخلاف عند الاجتماع في كيفية إرثهم، وفي ذلك مذهبان، أصحهما مذهب أهل التنزيل، ومحصله أنه ينزل كل منهم منزلة من يدلي به إلى الميت، فكل فرع ينزل منزلة أصله، وينزل أصله منزلة أصله. وهكذا درجة درجة إلى أن يصل إلى أصل وارث بالفرض أو التعصيب) ويبرر السرخسي قبول وجه أهل التنزيل في كتابه- المبسوط - ج 30 ص 5 (وجه قول أهل التنزيل أن سبب الاستحقاق لا يمكن إثباته بالرأي ولا نص هنا من الكتاب أو السنة أو الإجماع على أن سبب الاستحقاق لهم فلا طريق سوى إقامة المدلي مقام المدلى به في الاستحقاق ليثبت به الاستحقاق بالسبب الذي كان ثابتا للمدلى به ( ألا ترى ) إن من كان منهم ولد عصبة أو صاحب فرض فانه يقدم على من ليس بعصبة ولا صاحب فرض وما كان ذلك إلا باعتبار المدلى به) وعند ابن نجيم المصري في البحر الرائق ج 9 ص 400 (أن ميراث ذوي الأرحام يعتبر بالأصول عند اختلاف الفروع وتعتبر بالأبدان عند اتفاق الأصول) وعند ابن عابدين في حاشيته رد المحتار على الدر المختار ج5 ص504 بقوله (إن من أدلى بشخص حجب به، فذو الرحم يرث ميراث من يدلى به، حيث نزل منزلته ) لذلك والثابت من خلال ما تقدم فان الراجح عند فقهاء المسلمين هو مدرسة أهل التنزيل حيث يعتقد معظم الفقهاء بصحة رأي أهل التنزيل من إن كل شخص يرث ميراث من يدلي به وان توزيع التركة على أساس الإدلاء وليس على أساس الأبدان لان توزيع الأبدان يكون بين الطبقة الواحدة من الأصل الواحد ولا اختلاف بين أصول الفروع وان موضوع هذه الدعوى قد اختلفت أصولهم التي يدلون بها إلى المتوفى حيث أن المعترض يدلي للمتوفى بأنثى التي هي والدته والمعترض عليها تدلي إلى المتوفى بوالدها الذكر وهذا الاختلاف بالأصول يمنع توزيع الميراث على أساس الأبدان للذكر مثل حظ الأنثيين وإنما يكون على أساس الإدلاء وكل واحد يرث حظ من أدلى به لو كان حياً. وفي فتوى حديثة لمركز الإفتاء في الشبكة الإسلامية المرقمة76245 بإشراف الدكتور عبدالله الفقيه احد علماء الدين في مكة المكرمة والتي تطابق موضوع هذه الدعوى من حيث الجوهر والمظهر ونصها ما يلي (الحمد لله والصلاة والسلام على رسول الله وعلى آله وصحبه، أما بعـد: فما دام خالكم لم يترك أحداً من أصحاب الفروض أو العصبات، فإن ما ترك من المال يقسم على قرابته من ذوي الأرحام على الراجح من أقوال أهل العلم، لقول الله تعالى: وَأُوْلُواْ الأَرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَى بِبَعْضٍ فِي كِتَابِ اللّهِ إِنَّ اللّهَ بِكُلِّ شَيْءٍ عَلِيمٌ {الأنفال:75}، وذلك بعد أن تأخذ الزوجة فرضها كاملاً، وما بقي يقسم بين ذوي الأرحام، ونصيب كل واحد منهم هو نصيب من يدلي به من الورثة للميت على الراجح من أقوال أهل العلم في كيفية توريث ذوي الأرحام. وكيفية تقسيم هذه التركة يكون على النحو التالي: للزوجة الربع فرضاً لعدم وجود الفرع الوارث، ولابن شقيقته نصيب أمه تنزيلاً له منزلتها من الميت, ولابنة شقيقه نصيب أبيها تنزيلاً لها منزلة أبيها، وعلى هذا فالتركة من أربعة أسهم: للزوجة سهم وهو ربع التركة, ولابن الشقيقة سهم واحد هو نصيب أمه لو قدرت وارثة, ولبنت شقيقه سهمان تنزيلاً لها منزلة أبيها. والله أعلم.) لذا فان توزيع المسألة الأرثية واحتسابها يكون على أساس الإدلاء وليس على أساس الأبدان، كما إن المحكمة ترى إن السبب الثاني الذي أثير بالعريضة الاعتراضية حول بطلان التبليغ فان المحكمة لم تجد ما يشير إلى إثبات الادعاء مثلما لم يتقدم وكيل المعترض بأي دليل أو وسيلة إثبات تجاه تعزيز دفعة من هذه الناحية. كما إن البطلان إذا شاب ورقة التبليغ لا يؤثر في صحة القرار الصادر إذا ما حضر المعترض واعترض على الحكم الغيابي وتم قبول اعتراضه من حيث الشكل في كونه مقدم ضمن المدة القانونية. لذا ولما تقدم ولكون القرار قد وافق الأحكام الشرعية والقانونية و راعى الجانب الشرعي وجعل توزيع الميراث من حيث إعادة احتساب المسألة الأرثية على أساس الإدلاء وليس الأبدان فيكون صحيح ومنسجم وحكم الشريعة والقانون وان الاعتراض لا محل له من حيث الموضوع ومما تقدم وبالطلب قرر الحكم بتأييد الحكم الغيابي المرقم 2085/ش/2006 في 20/6/2006 وتحميل المعترض الرسوم والمصاريف وأتعاب محاماة لوكيل المعترض عليها المحامي (س . ج) مبلغ مقداره عشرة ألاف دينار يشمل مرحلتي التقاضي استناداً لأحكام المواد 1 /ف2، 98، 90 أحوال شخصية 21، 25 إثبات 179، 177، 166، 163، 161، 300 مرافعات 63 محاماة حكماً حضورياً قابلاً للتمييز وافهم علناً في 21/8/2006 الموافق 26/رجب/1427 هـ.)
[44] للمزيد انظر الدكتور احمد الكبيسي ـ مرجع سابق ـ 143
[45] نص قرار محكمة الأحوال الشخصية في حي الشعب العدد 1747 / ش/ 2009 في 6/9/2009
تشكلت محكمة الأحوال الشخصية في حي الشعب بتاريخ 6/9/2009 برئاسة القاضي السيد سالم روضان الموسوي المأذون بالقضاء باسم الشعب وأصدرت قرارها الآتي :
المدعيـــــــــة/ س .م . ع
المدعى عليهم/ 1- ر .ع . م
2- خ .خ . م إضافة للتركة
3- م . ع . م
القرار
لدعوى المدعية وللمرافعة الحضورية بحق المدعى عليهم الأول والثاني والغيابية العلنية بحق المدعى عليه الثالث، حيث ادعت بان هذه المحكمة كانت قد أصدرت القسام الشرعي العدد 439 في20 /4/ 2009 للمتوفاة أكمام عبد الله محمود عبد الفتاح بناء على طلب المدعى عليه الأول ولم يدرج اسم المدعية ضمن الورثة وهي عمة المتوفاة لأبيها ، ولا يوجد للمتوفاة فرع وارث وهي على المذهب الحنفي، وتطلب الحكم بتصحيح القسام الشرعي وإدخالها بين الورثة ، اطلعت المحكمة على صورة القسام الشرعي وأوليات إصداره ، كما اطلعت على صورة قيد الأحوال المدنية للمتوفاة (ا، ف ، م) وصورة قيد الأحوال المدنية لوالد المتوفاة (ف ، م ، ع)، ثم استمعت إلى الطرفين وبين وكيل المدعية إن سبب إقامة دعوى موكلته يتمثل في كونها ترث من ابنة أخيها وفق الأحكام القانونية والشرعية، ثم دفعت وكيلة المدعى عليهم برد الدعوى، لأن القسام الشرعي صحيح وموافق للأحكام الشرعية والقانونية، ومن خلال التحقيقات التي أجرتها المحكمة وجدت إن المدعى عليه الأول كان قد طلب إصدار قسام شرعي للمتوفاة (ا، ف ، م) المتوفاة بتاريخ 15/5/2006 ، وبناء على طلبه صدر القسام الشرعي العدد 439 في 20/4/2009 وحصر ارث المتوفاة أكمام فتح الله محمود بأولاد عمها المدعى عليهم الذكور البالغين (ر .ع . م) و(خ, م أولاد خ، م) ولا وارث سواهم .ووجدت المحكمة إن المدعية هي العمة لأب المتوفاة أكمام فتح الله محمود ، والمدعى عليهم أبناء عم المتوفاة وان آبائهم أخوة أشقاء لوالد المتوفاة . ثم أحيلت الدعوى إلى الخبير القضائي الذي قدم تقريره وبين فيه إن المدعية لا ترث من ابنة أخيها معللا ذلك بما جاء بأحد القرارات التمييزية ، وتجد المحكمة إن تقرير الخبير أصبح واجب الهدر والإهمال لأنه تعدى حدود الخبرة الفنية في الاحتساب إلى الدخول بالمسائل القانونية، حيث أن حالة الحجب من عدمه مسألة قانونية تتعلق بالمحكمة .ومن خلال الرجوع إلى أحكام القانون النافذ تجد المحكمة إن المادة (89) من قانون الأحوال الشخصية النافذ ، جاء في صدرها ما يلي (الوارثون بالقرابة وكيفية توريثهم ) ومن ثم حددت هؤلاء الوارثون وجاء في البند (3) من تلك المادة (الأعمام والعمات والأخوال والخالات وذوي الأرحام ) وهؤلاء من المرتبة الثالثة في تسلسل المادة (89) وهم الذين ينتمون إلى جد المتوفاة وهم الأعمام والعمات والخالات على الإطلاق، ويستدل من هذا القول إن المشرع العراقي كان يقصد وضع النص بصيغته الحالية وانه قد اختار الكلمات بعناية مقصودة وليست عارضة، حيث أشار إلى ترتيب الأقارب بمراتب وكل مرتبة حدد فيها مجموعة منهم ، وجعل المذكورين في المرتبة الأولى هم الأقوى من المرتبة الأخرى وهكذا وجعل كل من ذكر في المرتبة وارث مع الأخر وعلى وفق الأقوى والأقرب هو الذي يرث المتوفى ومن ملاحظة المواد القانونية التي تنظم المواريث في الباب التاسع المواد (86-91) كان المشرع واضح القصد في وضعه لمفردة القرابة وليس العصبات، ويرى المختصون في تفسير النصوص بان صيغة النص يقصد بها التعبير بالألفاظ عن الصور الذهنية وهي المعاني، فاللفظ هو القالب الذي يتجسد فيه المعنى المراد إيصاله .وحيث إن القاعدة القانونية من صفاتها العموم فان اللفظ في النصوص القانونية تكون عامة لجميع الأفراد . كما يرى بعض الفقهاء (ما من عام إلا وقد خص) والمراد بذلك قصر العام على بعض ما تناوله اللفظ المعبر عن إرادة المشرع ، وذلك على وفق ما ذكره الدكتور محمد شريف احمد في كتابه الموسوم (نظرية تفسير النصوص المدنية ) مطبعة وزارة الأوقاف والشؤون الدينية ـ طبعة عام 1979 ـ ص 56. وهذا يدل بوضوح على إن المشرع العراقي أراد في نص المادة (89) أحوال شخصية هو تعدد المراتب في الأثر ، بحيث تكون المرتبة الأولى الأقوى وتليها الأخرى وهكذا ، أما القول بخلاف ذلك فانه يتقاطع مع حكمة النص ومنطوقه، إذ يرى بعض شراح قانون الأحوال الشخصية ومنهم الدكتور احمد الكبيسي في كتابه الموسوم الأحوال الشخصية في الفقه والقضاء والقانون ـ الجزء الثاني ـ مطبعة الرشاد ص149 ، حيث ذكر ما يلي ((تكلم قانون الأحوال الشخصية العراقي عن الوارثين بالقرابة وكيفية توريثهم في المواد (89, 90, 91) وبمجموع هذه المواد نستدل على إن المشرع العراقي قد أبقى على الإرث بالتعصيب على ما كان عليه قبل التشريع )) ولم يبين الدكتور الكبيسي ، ما هي مؤشرات الاستدلال على هذا الرأي وإنما أطلقه على وجه العموم والإجمال، وهو ما لا ترى المحكمة فيه صواب التحليل وحسن الاستقراء ، لان النص واضح ولم يشير إلى مفردة التعصيب مطلقا . كما ذكر في موضع آخر من ذات المصدر أعلاه في الصفحة 150 ما يلي (( لقد التبس الأمر على البعض حتى توهم بان المشرع العراقي قد اخذ بنظام التوريث بالقرابة المعمول به عند الجعفرية وسبب هذا التوهم هو ورود كلمة القرابة بدل العصبة في نص المادة (89) ولان هذه المادة عددت الوارثين بالقرابة بفقراتها الثلاث ، فظن بعض القضاة إنها تعني تصنيفهم إلى المراتب المعروفة عند الجعفرية ,ولأنها أدرجت الأخوال والخالات مع الأعمام والعمات في فقرة واحدة . كل هذه الظواهر قد أوقعت بعض الشراح في خطأ ظاهر)) والملاحظ من القول المذكور انه لم يبين ماهية الخطأ الذي وقع فيه الشراح وهو يشير إلى علاء الدين خروفه عندما ذكر في كتابه الموسوم شرح قانون الأحوال الشخصية ـ الجز الثاني ـ مطبعة المعارف ـ بغداد 1963 ص 383 عندما قال (إن المشرع العراقي قد اخذ بنظام التوريث بالطبقات)، كما وجدت المحكمة عدة قرارات تمييزيه بهذا الاتجاه ومنها قرار الهيئة العامة لمحكمة التمييز العدد 11/شخصية /1964 في 28/3/11962 الذي أشار إلى عدم الأخذ بنظام المراتب لان الحجب يحتاج إلى نص صريح ، وترى المحكمة إن هذا التوجه غير منسجم مع النص النافذ لان بعض الأقارب في نص المادة (89) يحجب بعضهم البعض سواء كان حجب حرمان أو حجب نقصان ، ولم تشير نصوص القانون إلى ذلك الحجب بشكل صريح ومع ذلك يحجبون ومثال ذلك فيما يتعلق بنص الفقرة (1) من المادة (89) عندما حددت ذوي المرتبة الأولى وهم (الأبوان والأولاد وأولاد الأولاد وان نزلوا) وهؤلاء يحجب بعضهم بعض فالأولاد يحجبون أولاد الأولاد إذا اجتمعوا معهم، ومع ذلك لم ينص عليه في القانون بشكل صريح .وهذا أساس مخالفة توجه محكمة التمييز لنص المادة (89) من قانون الأحوال الشخصية النافذ، في تأسيسها لعقيدتها في نقض قرار محكمة الموضوع المشار إليها أعلاه عندما أخذت بنظام المراتب ، كما وجدت المحكمة إن بعض الآراء تشير إلى إن غاية المشرع وقصده من وضع النص المذكور وهو التعداد فقط وليس الترتيب ، وعلى وفق ما أشار إليه الدكتور احمد الكبيسي في الصفحة 151 من ذات المصدر المشار إليه أعلاه ، وهذا أيضا يخالف قواعد التفسير الصحيح لان النص القانوني يرتب حكم ملزم ولا يوجد نص قانوني يوضع عبثا ، وإنما له حكمه يقصدها فالمشرع بذكره لمفردة القرابة بدلا من العصبة ، وجعله على شكل مراتب مشابه للطبقات كان قاصدا لها وواعيا لمعناها وأثارها القانونية، لان من أهم الوسائل الرئيسية المباشرة لاستخراج الحكم من النص هو الاستعانة بمنطوق النص وهيئته التركيبية ، وهو ما يسمى بدلالة المنطوق، كذلك الاستعانة بمفهوم النص سلبا وإيجابا .أي بمعنى المفهوم الموافق والمفهوم المخالف، ولم نجد في مفهوم المخالفة للنص ما يشير إلى خلاف ما قصده المشرع بوصفه لمفردة القرابة وترتيبها على مراتب عدة ، وهذا العرض يقود المحكمة إلى أن نص المادة (89) كان يدل على إن الوارثون من الأقارب إذا كانوا في مرتبة واحدة فإنهم يرثون المتوفى على أساس التزاحم بينهم فيحجب الأقرب الأبعد، وهو ما عملت به بعض المذاهب الإسلامية ومنهم الأمامية ، ولا يعفي ما أشارت إليه المادة (90) من الأخذ بهذا الرأي لان نص تلك المادة يلزم مراعاة أحكام المادة (89) عند تطبيق نص المادة (90) ، وعند التوقف عند الجملة التي وردت في صدر المادة (90) التي تنص على ( مع مراعاة ما تقدم يجري توزيع 0000) فان كلمة مراعاة في اللغة تدل على (المحافظة والإبقاء على الشيء . والإرعاء هو الإبقاء ) وعلى وفق ما ورد في كتاب - لسان العرب - ابن منظور ج 14 ص 329 ، كذلك فان المعنى لوجود هذه الجملة يدل على إن المشرع قصد الإبقاء على نص المادة (89) وان التوزيع يكون بموجب الأحكام الشرعية النافذة على وفق الترتيب الذي ذكرته تلك المادة ، ووجهة النظر هذه عززها قرار الهيئة العامة في محكمة التمييز العدد 113/هيئة عامه/ 85/ 86 في 15/1/86 ، الذي أشار إلى ( إن مشاركة بنت الأخ أخاها الشقيق ميراث عمها لأنهم بدرجة واحدة في مراتب الإرث .استنادا لأحكام المادة (89) أحوال شخصية) منشور في كتاب المبادئ القانونية في قضاء محكمة التمييز ـ قسم الأحوال الشخصية ـ للقاضي إبراهيم المشاهدي طبعة عام 1989 ص 10 ، وهذا القرار الأحدث من الهيئة العامة يشير إلى إن المشرع العراقي كان يقصد العمل بنظام المراتب في التوريث وليس نظام العصبات ، ومن كانوا في مرتبة واحدة، فإنهم يرثون مع الآخرين، ومما أثار الإشكال لدى بعض ممن يعترضون على إن المشرع العراقي قد اخذ بنظام الطبقات في نص المادة (89) هو ما تشير إليه المادة (90) من قانون الأحوال الشخصية ، حول مراعاة ما تقدم في توزيع الأنصبة على الوارثين بالقرابة وفق الأحكام الشرعية التي كانت مرعية قبل تشريع القانون، على اعتبار إن الفقه الحنفي كان هو السائد قبل صدور القانون، ولا بد أن تراعى أحكامه في مثل الحالة محل نظر هذه الدعوى ولا يقبلون بفرضية اخذ المشرع العراقي لنظام الطبقات في الحالات التي أشار إليها في النص، علما إن المشرع العراقي عند إصداره لقانون الأحوال الشخصية النافذ قد ضمن مواده بأحكام من مذاهب متعددة والزم بها المحاكم في تطبيقها على الجميع، حتى وان كانت مذاهبهم لا تعمل بها، ومنها ما يتعلق بالوصية الواجبة فان المذاهب الإسلامية لا تأخذ بها إلا المذهب الظاهري ، ومع ذلك قد اخذ به المشرع العراقي لكونه يلتمس المصلحة العامة وكذلك في حال ميراث البنت الواحد والأخت الشقيقة وعدد مرات الطلاق وغيرها مما جاء في نص القانون المذكور ، وهذا المسعى لا يعد مخالفة للأحكام الشرعية على وفق ما يرى البعض لان هذه الأحكام من المسكوت عنها في القران والسنة، واختلف فيها فقهاء المسلمين مما يتيح لولي الأمر المتمثل بالمشرع الذي يصدر القوانين المنظمة للحياة العامة في البلاد أن يختار ما يراه مناسب لمتطلبات الحياة وظروف تطورها، وفي رأي للمحكمة الدستورية العليا في مصر بقرارها المرقم 201 لسنة 2002 عند تصديها للطعن بعدم دستورية قانون الخلع المصري رقم 1 لسنة 2000 وكان الطاعن يرى انه يخالف الأحكام الشرعية ، ورد الطعن وكان من بين هذه الحيثيات التي بررت بها دستوريته هو سلطة ولي الأمر في أن يختار ما يراه مناسب من الأحكام الفقهية وعلى وفق ما يلي ( لا يجوز لنص تشريعي أن يناقض الأحكام الشرعية القطعية في ثبوتها ودلالتها فهذه الأحكام وحدها هي التي لا يجوز الاجتهاد فيها إذ تمثل من الشريعة الإسلامية مبادئها الكلية وأصولها الثابتة التي لا تحتمل تأويلاً أو تبديلاً. ومن غير المتصور بالتالي أن يتغير مفهومها تبعاً لتغير الزمان والمكان. وعلى خلاف هذا، تأتى الأحكام الظنية سواء في ثبوتها أم دلالتها أم فيهما معاً. فهذه الأحكام هي التي تنحصر فيها دائرة الاجتهاد، ولا تمتد إلى سواها، حيث تتغير بتغير الزمان والمكان لضمان مرونتها وحيويتها، وعلى أن يكون هذا الاجتهاد واقعاً في إطار الأصول الكلية للشريعة الإسلامية بما لا يجاوزها، متوخياً تحقيق المقاصد العامة للشريعة بما يقوم عليه من صون الدين والنفس والعقل والعرض والمال. ولئن جاز القول بأن الاجتهاد في الأحكام الظنية حق لأهل الاجتهاد فأولى أن يكون هذا الحق ثابتاً لولى الأمر يستعين عليه في كل مسألة بخصوصها، وبما يناسبها بأهل النظر في الشؤون العامة. وأية قاعدة قانونية تصدر في هذا الإطار لا تحمل في ذاتها ما يعصمها من العدول عنها وإبدالها بقاعدة جديدة لا تصادم حكماً شرعياً قطعياً، وتكون في مضمونها أرفق بالعباد، وأحفل بشئونهم، وأكفل لمصالحهم) ، كذلك وجدت المحكمة إن تصديها لتفسير نص المادة (89) من قانون الأحوال الشخصية النافذ كانت قد راعت أصول تفسير النصوص ومن بينها اللجوء إلى الأعمال التحضيرية لإصدار القانون والأسباب الموجبة تعد جز من هذه الأعمال التحضيرية التي يستدل بها على نية وقصد المشرع عند وضعه للنصوص ففي الأسباب الموجبة للقانون المذكور ذكر (إن ثورة 14 تموز جعلت من أهدافها الأولى وضع قانون موحد يكون أساس لإقامة بناء العائلة العراقية في عهدها الجديد ويكفل استقرار الأوضاع فيها ويضمن للمرأة حقوقها الشرعية واستقلالها ) ومن معرفة المناخ السياسي والاجتماعي السائد وقت صدور القانون وسيادة الأفكار التحررية والتقدمية يستدل على إن المشرع قد سعى للأخذ بالأحكام التي تساعد المرأة على الحصول على حقوقها وتقليل حالات الحرمان من أي حق، ووجد في نص المادة (89) من القانون ما ينسجم وهذا التوجه المشار إليه في الأسباب الموجبة لإصداره ، بالإضافة إلى أن القاضي علاء الدين خروفة عندما تصدى لشرح هذه المادة في كتابه الموسوم شرح قانون الأحوال الشخصية ـ الجز الثاني ـ مطبعة المعارف ـ بغداد 1963 ص 383 ذكر ما يلي ( نصت هذه المادة على طريقة توريث القرابة وهذه الطريقة مأخوذة من مذهب الأمامية ، وكانت مدونة في مشروع قانون المواريث المصري) وهو الأقرب إلى المناخ السائد في حينه وقراءته لأحكام القانون كانت مستمده من خلال ما كان شائع في حينه وهو القاضي الأزهري لأنه خريج جامعة الأزهر ولا طعن في خلفيته الدينية بمعنى انه كان يدرك ما يكتب في ما يتعلق بالأحكام الشرعية التي شرحها وعرج عليها في كتابه أعلاه ، كما إن المحكمة اطلعت على دفع البعض بالحديث النبوي الشريف الذي ينص على (العمات يورثن ولا يرثن) وهذا الموضوع رد عليه السرخسي وفنده وبين فحواه في كتابه المبسوط ج 30 ص 3 عندما أشار إلى (رسول الله صلى الله عليه وسلم عن ميراث العمة والخالة قال نزل جبريل عليه السلام وأخبرني أن لا ميراث للعمة والخالة وخرج رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى قباء يستخير الله تعالى في ميراث العمة والخالة فنزل عليه والوحي أن لا ميراث لهما ومن قال بتوريثهم استدل بقوله تعالى وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله معناه بعضهم أولى من بعض وقد بينا إن هذا إثبات الاستحقاق بالوصف العام وانه لا منافات بين الاستحقاق بالوصف العام والاستحقاق بالوصف الخاص ففي حق من ينعدم فيه الوصف الخاص يثبت الاستحقاق بالوصف العام فلا يكون ذلك زيادة على كتاب الله) بمعنى إمكانية التوريث ولا يعد ذلك مخالفة لنص الحديث الشريف ، كما ذكر السرخسي أيضا في ذات الصفحة من المصدر المشار إليه أعلاه إلى حديث نبوي شريف يؤكد على توريث الخالات والعمات وكما يلي ( قال النبي (ص) الله ورسوله مولى من لا مولى له والخال وارث من لا وارث له وفى حديث آخر قال عليه السلام الخال وارث من لا وارث له يرثه ويعقل عنه ولما مات ثابت الدحداح رضي الله عنه قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لقيس بن عاصم المنقري هل تعرفون له فيكم شيئا فقال انه كان فينا ميتا فلا نعرف له فينا إلا ابن أخت فجعل رسول الله صلى الله عليه وسلم ميراثه لابن أخته أي لخاله بن عبد الله المنذر) وهذا ما يؤكد إن ما اخذ به المشرع العراقي كان مستمدا من الأحكام الشرعية وله وجود في فقه المذاهب الإسلامية ، لذلك ومما تقدم وحيث إن المحكمة قد تلمست القواعد الصحيحة في تفسير النص القانوني للمادة (89) أحوال شخصية وما عززته بآراء للفقهاء والشراح و